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黄梦奇律师:爽约巴菲特的孙宇晨需要怎么样的「危机公关」

一、孙宇晨事件暴露出的「危机公关」问题

(一)事件回顾

7月23日早间,孙宇晨发微博称,感谢各界朋友关心,本人因突发肾结石正于医院治疗,因故取消与巴菲特先生的午餐会面。目前身体情况一切稳定,处于恢复期,无法接受采访,请各位原谅。待近期身体恢复后,将很快与外界见面。随后,有媒体报道称,孙宇晨取消巴菲特午餐原因疑似涉嫌非法集资、洗钱、涉黄涉赌。对于争议与质疑,孙宇晨很认真的对每一点均做了回应。内容如下:1、网传对话图片都不属实,均为PS,一切信息以本微博为准。2、网传非法集资不实,波场TRON在2017年9月4日七部委发布监管要求后,积极配合监管机构于9月20日第一时间完成清退工作,得到了监管部门的高度认可。3、网传洗钱不实,波场基金会位于新加坡,符合新加坡当地的法律法规,波场协议是一套去中心化的区块链协议,从事区块链协议的技术研发,并不涉及任何资金流动,也并不存在任何法定货币与加密货币的出金入金渠道,业务性质决定了只与技术开发有关。4、陪我APP是一款年轻人使用的语音社交产品,对于平台内部分存在用户产生的负能量内容,作为平台,我们坚决反对,第一时间配合监管机构进行净网行动,提升监管质量,支持和鼓励主旋律高昂、正能量充沛的网络音频内容。5、波场协议是去中心化的互联网协议,任何人都可以在任何国家地区参与协议研发,或在协议上开发应用,波场基金会作为协议发起人,坚决反对使用互联网开源协议从事非法行为,与此同时也呼吁应用开发者应符合各国监管的法律法规。6、我们理解社会各界对于区块链技术发展的关心,也愿意敞开心胸与各界进行交流,共同促进区块链技术在中国的发展。

(二)暴露的「危机公关」问题

且不论孙宇晨回应的内容真实性如何,仅仅看其形式,我们会猛然发现以下三点有意思的现象,1、从始至终,没有任何企业回应,只有其个人回应;2、其回应仅仅是乏力的单方面声明而已,并没有罗列任何证据证明;3、至今,没有权威第三方站出来为其发声予以佐证。实际上,孙宇晨危机公关已经反映出如下两点致命的问题了:1、孙宇晨缺乏公关团队;2、孙宇晨缺乏懂法律的公关团队。

(三)何为有效的「危机公关」

那么,一个有效的危机公关应当是怎么样的?笔者认为,作为当事人,首要的,应当是理性分清面对的危机是属于侵权型的还是非侵权型的。如果是侵权型的,当事人应当首先委托律师进行证据固定,其后通过律师函、声明的方式,以事实为依据,以法律为准绳,向社会公众进行澄清;倘若事件持续发酵,则可以通过诉讼的途径,对危机的蔓延进行强有力的遏制,进而维护自己的美誉度。对此,下文中,我们团队向大家分享了一则成功案例。另外,如果是非侵权型的,仅仅是吃瓜群众对有效信息的扩大解读或者误读的,则可以委托律师或者权威第三方机构,在第一时间结合相关数据或调查结果,发布有理有据的公关文案,以正视听。

实际上,笔者想告知孙宇晨,并希望他谨记的是,千万不要任何时候都把自己当KOL,你有权保持沉默,但你所说的每一句话都将作为呈堂证供。

事实上,关于孙宇晨事件,网络上至今充斥了各种各样的帖子,大家对其褒贬不一。针对这些形形色色帖子的危机公关,下文中,笔者将从中立的角度,为大家浅析危机公关中各方主体的法律责任。

二、「危机公关」相关概念及删帖参与主体

(一)相关概念辨析

危机公关是指应对危机的有关机制,它具有意外性,聚焦性,破坏性和紧迫性。根据爱德华·伯尼斯定义,公共关系是一项管理功能,制定政策及程序来获得公众的谅解和接纳。危机公关具体是指机构或企业为避免或者减轻危机所带来的严重损害和威胁,从而有组织、有计划地学习、制定和实施一系列管理措施和应对策略,包括危机的规避、控制、解决以及危机解决后的复兴等不断学习和适应的动态过程。[1]

本文对于危机公关的表述主要涉及网络删帖行为,对于其他危机公关采取的方式暂且不作阐述。网络删帖行为是指由于网络上出现了不利于单位或个人的危机信息,受害者通过合法或者非法的途径寻求有权机关或删帖中介处理危机信息,以消除对其产生的不利影响。

一方面,网络删帖可以通过合法方式进行。根据我国法律规定,当网络用户的合法权益受到侵害的,公众有权通知网络服务提供商采取必要的措施来保护其合法权益,这既是网络服务提供商的义务,也是其自我保护的一种权利。[2]许多网站也的确存在这种删帖申请流程,而且这种删帖行为不收取任何费用。对于网络社区,论坛等网站,这个过程也大致与上述相同,由当事人提供相关证据,经过管理人员核实后,删除相关帖子。

但也有一些信息不能通过合法途径删除或者由于合法途径删除的时间成本较高,由此滋生出网络有偿删帖行为。所谓的有偿删帖,主要是指违反国家规定,通过向他人行贿或者其他方式,删除网上危机信息的行为。从结果上来看,有偿删除和屏蔽的帖子既可能是正常的、合法的言论信息;也可能是侵犯他人隐私、名誉权等合法权益的违法信息,按照正常程序也属于被删除的对象。但不论是哪一种情形,有偿删帖都具有违法性,有偿删帖的本质在于将信息作为一种有价值的商品,恶意操纵网络信息的发布与传播,这在某种程度上也会降低了各类网站与网络平台的影响度与公信力。

对于合法删帖有较为完善的法律规制,也不容易产生相关法律风险;但在有偿删帖中往往会导致法律风险的发生,因此有必要对有偿删帖行为进行研究。

(二)有偿删帖的参与主体

目前,有偿删帖行为已经形成了一种犯罪链条,在这个链条上主要有三方,包括有为了维护形象和危机信息处理需求的单位或和个人,从事承接删帖委托的网络公关公司或者删帖中介,以及直接实施者,比如网站管理人员、网络警察和黑客。

1. 网络有偿删帖的需求者

有删帖需求的单位和个人一般是与网络危机消息有直接或者间接利益关系,其中单位包括公司企业、政府部门。在互联网时代,一个危机信息往往能够让一家单位或个人面临毁灭性打击,寻求删帖中介快速删帖成为单位或个人的不二之选,但这也是有偿删帖犯罪的起源。

2. 网络有偿删帖的提供者

网络有偿删帖提供者主要是指提供删帖服务的网络公关公司或删帖中介(包括个人)。主要通过以下三种方式:一种是网络公关公司或删帖中介通过在网络上自行检索危机信息,然后主动寻找当事人并承诺向其提供删帖帮助,再由其寻找网站管理员等直接实施者进行有偿删帖;第二种是通过主动曝光单位、个人的危机信息,并以有偿删帖为名进行敲诈勒索;第三种是遭受用户危机评价的单位、个人为尽快消除危机影响,与网络公关公司或删帖中介达成有偿删帖交易,网络公关公司或删帖中介再通过与相关主体达成利益交换,由其帮助单位、个人删除网站上的危机信息。

3. 网络有偿删帖的实施者

网络有偿删帖的实施者包括微博、微信、论坛社区等网络平台的博主、网站管理人员、网站编辑人员等,这些实施者拥有管理帖子的权限,因此是有偿删帖的主要实施者;此外还包括利用电脑技术进行删帖的黑客,其通过侵入相关网站的计算机信息管理系统从而实现删除帖子的目的,也包括对网络信息拥有一定监管权限的网络警察。

该链条主要由以上三个参与者组成,不同主体可能涉及不同犯罪,该链条主要涉及非法经营罪和职务犯罪两大类犯罪行为,还有可能涉及破坏计算机信息系统罪、敲诈勒索罪等罪名。

三、「危机公关」中删帖中介的法律风险

(一)刑事责任

对于删帖中介的刑事责任,我国司法解释作出了相关规定,根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条规定,“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚”。除了构成非法经营罪之外,如果删帖中介与直接实施者不是同一主体的话,即需要向有关工作人员行贿才能取得删帖的效果,则会构成非法经营罪与行贿罪竞合,择一重罪,构成相关的行贿罪;如果删帖中介不用通过行贿的方式则构成非法经营罪。

1. 非法经营罪— —杨某、卢某非法经营案[3]

【案情回顾】

被告单位一自2008年至2013年间,多次通过网络实施有偿删帖服务,经营数额共计人民币531200元。在此过程中,杨某全面决策公司删帖服务等相关事宜,并由其向下属发配各项工作。经杨某授权,其相关工作人员于2010年3月代表公司与甲公司签订网络品牌管理合同,后经由卢某联系相关网络技术人员为某公司有偿提供删除互联网危机信息服务,并从中收取费用60000元。于同年10月与甲公司签订网络危机公关推广合同,由卢某联系曹某等人进行有偿删除危机信息的服务,并收取费用31100元。于次年9月,与乙公司签订网络公关合同,收取删除费用50100元。被告单位二自2012年5月至2013年间,在杨某的决策下提供网络有偿删帖服务,由卢某负责联系他人进行删除信息,其间杨某于同年12月接受丙公司委托,为其进行网络舆论监测及危机公关处理,同样由卢某联系相关人员为丙公司有偿提供删除危机信息的服务,并收取220200元删除费用。

经过查明上述案件事实,公诉机关认为,被告两单位为谋取经济利益,通过信息网络有偿提供删帖服务,严重威胁互联网系统稳定与安全,并且其行为扰乳市场秩序,违反国家相关规定,情节严重,而其中杨某为被告两单位的主要负责人员,应对单位负主要责任,另外,卢某通过杨某指示直接参与了非法经营活动,是直接责任人员。综上,单位一、单位二、杨某、卢某的行为应以非法经营罪定罪处罚。被告单位的辩护人提出了辩护意见:指控被告单位通过信息网络有偿提供删除信息服务的行为"违反国家规定"于法无据,指控被告单位的上述行为"扰乱市场秩序"缺乏证据;因被告单位行为时尚未颁布相关司法解释,指控被告单位通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者通过信息网络有偿提供发布虚假信息的行为构成犯罪违反了我国刑法所规定的罪刑法定原则和刑法不溯及既往的原则。法院经审理查明认为人民检察院指控非法经营罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。

【争议焦点】

(1)被告单位通过信息网络提供删除信息服务的行为是否违反“国家规定”,即将其行为归入非法经营罪的前提是否符合。辩护方认为公诉机关指控的被告违反了国家规定于法无据,因为控方未具体说明是哪一个规定。但法院认为《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》下简称《决定》)等法律、法规中己经规定了涉及互联网的市场经济秩序属于刑法保护的对象,同时规定了利用互联网实施的犯罪行为,应依法追究刑事责任,上述法律规定即为被告单位及被告人实施的行为成立非法经营罪的法律依据。

(2)将有偿删帖行为认定为非法经营罪是否符合我国《刑法》规定的非法经营罪,即是否与其他三种明确规定的非法经营罪具有相当性?

【案件评析】

笔者认为在现有法律制度下将有偿删帖行为认定为非法经营罪存在一定的不合理性。根据我国《刑法》关于非法经营罪的认定,即第二百二十五条规定,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪认定。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对于非法经营罪的认定必须要具备“违反国家规定”、“情节严重”和“列举的行为及具有相当性的兜底行为”。

(1)应当界定何为“国家规定”,但目前关于“国家规定”的界限存在争议

我国刑法对非法经营罪的认定前提就是违反“国家规定”,但是如何判定违反“国家规定”,对于非法经营罪的司法解释没有做出详细的规定,也没有具体可供参考的情形。[4]如何理解违反“国家规定”,我国刑法中对违反“国家规定”作出了说明,是指违反全国人民代表大会常务委员会所通过的各项法律和规定、国务院所发布的各种行政法规、决议、命令等。[5]虽然这一规定较为明确,但学界对于“国家规定”仍存在两种观点。第一种观点认同刑法的规定即“国家规定”是指全国人大及其委员会所通过的法律法规;国务院及其附属部门所制定的规章制度,决议命令等。因为这些规章制度,法律法规在全国具有统一的约束力和属性。但这些规章制度并不包括地方性规范制度,因为地方性的规章制度具有一定的局限性。[6]第二种观点则是对第一种观点的否认,其观点认为“国家规定”应该仅限于全国人大及其常务委员会所规定的法律法规,并不能将国务院及其附属部门颁布的行政规章制度也纳入其中。因为我国刑法规定罪刑法定原则,犯罪和刑罚只能由全国人大及其常务委员会进行制定,而非法经营罪显然是有关犯罪与刑罚的规定,所以国务院所设定的行政规章制度不能作为国家规定。[7]

笔者认同第二种观点,因为根据罪刑法定原则、《立法法》相关规定及行政法的法律保留原则,有关犯罪和刑法的“国家规定”应当仅限于全国人大及其常务委员会所规定的法律法规。法律保留原则是行政法的一项基本原则,其在行政立法方面表现为,立法机关保留对某些事项的立法权限,行政立法不能以消极地不抵触法律为满足,还需要法律的明确授权。依法只能由法律规定的事项,行政机关除非获得授权,否则不得作出任何规定和决定。[8]我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律: ……(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”也就是说有关犯罪和刑罚的规定只能由法律设定,对此行政机关毫无立法权限。” 而如果将《刑法》第二百二十五条中的“违反国家规定解释为包含国务院的行政法律、行政政策、行政决定和命令,那么根据刑法的规定违反以上行政法规、行政政策、行政决定和命令,进行非法经营,严重扰乱市场秩序的行为将成立非法经营罪,这将会导致与立法法的规定相冲突。

(2)将有偿删帖行为认定为非法经营罪与《刑法》明确规定的三种非法经营行为不具有相当性,违背体系解释原则

判断是否具有相当性,应该采取体系解释的方法,该方法要求在对刑法条文进行解释时,不能局限于某一项法条的含义,而应该从整个条文乃至整部刑法的角度出发,从该法条和其他法条之间的关系,以及该法条在整部法律中的地位来进行解释。《刑法》第二百二十五条第(四)项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪”,对于这一行为的判断不能简单的从字面含义来进行理解。有的学者认为,只要这种行为属于经营范围的范畴,并且在一定程度之上扰乱了市场秩序,就可以判定其是非法经营罪。[9]但是在实际情况之中是不能够这样独断专行地按照字面意思进行罪名定性的,而应该结合相关定义进行判断。如果对于具体法律条款存在不清楚的地方,则应当结合其他条款进行认定。对于上述的第四项规定来说。其参照对象是前三项条款,所以在认定条款之中的“其他”这一范围的时候,应该与前三项的内容联合起来进行理解。[10]根据相关规定,将第四项的行为认定为非法经营罪应当具备以下条件:其一,行为需发生于生产流通领域,用于经营活动之中;其二,该行为违法了国家关于市场经营秩序的相关法律法规规定:其三,行为具有严重的社会危害性,严重扰乱市场经济秩序。[11]因此,笔者认为判断某一行为是否是刑法所规制的非法经营行为,就要看这一行为是否满足非法经营行为的这三点特征。从体系解释的原理来看,“其他严重扰乱市场秩序的行为”应该具有相当性,对“其他”的解释应该坚持体系解释原则,严格将其范围限制在立法和司法解释明确规定的行为。不能简单的将有扰乱市场的经营行为就全部认定为非法经营罪,这会导致“口袋罪”的扩大化,违背罪刑法定原则。

2. 敲诈勒索罪

【案情回顾】

三名被告人王智权、梁尚荣、梁土新分别为网站论坛负责人、新闻记者和中学教师,其中梁尚荣和梁土新是父子关系。经审理查明,2009年底以来,被告人王智权利用采集软件在互联网各网站搜集关于化州市单位及个人的危机帖子,并将这些帖子转载到其开设的网站“化州论坛”上,然后自己在网站上注册“神出鬼没”、“灰太狼”、“功成身退”、“错过”、“水兵老师2012”等多个身份,再对这些帖子进行炒作,迫使这些单位及个人支付删帖费后再删除相关危机帖子。被告人梁尚荣则利用“化州论坛”王智权可以删帖这一平台,由被告人梁土新负责在化州论坛上搜集、关注危机信息并告诉梁尚荣,梁尚荣再以其记者的身份出面联系这些单位及个人,迫使危机帖子的当事人支付“删帖费”。梁尚荣、梁土新两父子为了索取更多的“删帖费”,梁土新先后将陈某云、邱某顺、 凌某锋、李某标、李某珑等人在其他网站的危机帖子转载到“化州论坛”上,再由梁尚荣出面联系迫使危机帖子的当事人支付“删帖费”。每次收到“删帖费”后,梁尚荣会根据梁土新与王智权议定的“删帖费”,将钱交由梁土新汇给王智权的工商银行账户。被告人王智权、梁尚荣、梁土新自2009年底至2011年5月期间,反复将陈某云、邱某顺、凌某锋、李某标、李某珑等人的危机信息多次在“化州论坛”上发帖炒作,每次索取当事人删帖费人民币现金500元至10000元不等。法院认为,被告人王智权、梁尚荣、梁土新无视国家法律,以非法占有为目的,利用互联网发帖,再以胁迫的方法敲诈勒索他人财物,数额巨大,其行为已构成敲诈勒索罪。[12]

【案件评析】

这一案件是广东省首例因有偿删帖被判处敲诈勒索罪的情形,虽然在当时还没有相关法律法规对有偿删帖行为构成敲诈勒索作出规制,但在2013年9月,最高院和最高检联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽傍等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第六条对这一问题进行了解释,[13]将这种行为以敲诈勒索罪予以规制。将这一行为认定为敲诈勒索是否合理?笔者认为应该结合敲诈勒索罪的构成要件进行分析。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对他人实行威胁,索取数额较大的公私财物的行为。因此认定敲诈勒索罪应当从主客观入手,判断其是否在主观上是否具有犯罪故意和非法占有目的,在客观上是否符合以威胁或者要挟方法,迫使被害人交付数额较大的公私财物或财产性利益。

(1)敲诈勒索犯罪主观上表现为故意,而且只能是直接故意。即行为人明知自己以威胁或要挟手段索取财物的行为会造成受害人损失数额较大财物的结果,但仍然实施该行为并且希望这一结果发生的主观心理态度。[14]作为财产性犯罪,敲诈勒索具有非法占有目的,以非法占有为目的是指明知为公共或者他人所拥有的财物,而意图把它非法转归自己或者第三人据有。[15]结合本案可以看到,被告人主观上具有获取别人钱财的故意,明知自己以删帖为要挟索取钱财的行为会对受害人造成财产的损失,却希望和积极追求非法占有受害人的财物,所以其在主观上存在犯罪故意;同时被告人多次在网络上发帖炒作受害人的危机新闻,以能够帮受害人删除帖子但需交付一定的删帖费为手段向被害人索取钱财,其通过各种方式明示受害人只要交付钱财就能删除危机帖子的目的就在于非法占有被害人的钱财,因此本案被告人在主观上存在敲诈勒索罪的犯罪目的。

(2)敲诈勒索客观上要采取威胁或要挟的方法。威胁和要挟,是指通过对被害人及其亲属精神上的强制,使其在心理上造成恐惧,产生压力。[16]在本案中可以看到从形式上被告人通过打电话、见面等口头方式通知受害人,从内容上被告人是通过受害人恐惧网络传言对自己产生不利影响的心理,以能够帮被害人删除对其不利的网络帖子为要挟索取钱财,属于上文分析中以曝光被害人的隐私进行要挟的内容,所以被告人行为已经构成了对被害人的要挟。行为人通过威胁或要挟手段,其目的就是迫使被害人交出公私财物或财产性利益。而要迫使被害人交付公私财物或者财产性利益,必须要使被害人产生心理恐惧,并且基于此种心理做出处分财物的行为。一般理论认为,不论受害者是否真正的具有恐惧心理,并基于这种心理被迫交付财物,都不影响该罪的构成,只要行为人有意图使被害人产生恐惧即可。[17]从本案中可以看到,被告人通过网络发帖炒作,并以能够帮助被害人删除网络不利帖子为手段,向被害人索要所谓的“删帖费”,因为受害人对网上这些帖子产生不利的影响存在恐惧心理,基于此恐惧心理被迫向被告人交付一定的个人财产作为消除此种不利影响的费用,所以被告人的发帖、索要“删帖费”的行为和受害人交付个人财产行为之间具有直接的因果关系。[18]

(二)民事责任

1. 侵犯网民的言论自由权

言论自由是公民的一项基本权利。我国台湾学者林子仪提出,“言论自由”并不只是保障每一个人以“言语”表达其内心所思的自由,而是保障每一个人可以自由地选择自己喜欢的形式表达内心所思。[19]网络言论自由是言论自由在网络空间的延伸,网络言论自由的表达需要借助网络技术这一平台,通过注册成为某一网络平台的用户后即可以发布符合法律和网络平台管理要求的帖子。如果删除网民发布的合法合理信息,则构成对网民发言权利的侵犯,因此有偿删帖行为会侵犯了网民的言论自由。

2. 侵犯公民的知情权

知情权是指公民有知悉、获取信息的权利。广义的知情权泛指公民知悉、获取信息的自由与权利,[20]狭义的知情权仅指公民知悉、获取官方信息的自由与权利。[21]单位、个人为了消除危机影响,有偿委托删帖中介进行删帖的行为侵犯了公民的知情权。

3. 侵权责任的承担问题

最高人民法院2014年通报了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》),首次明确了非法删帖等互联网灰色产业的责任承担问题等。根据该《规定》,非法删帖需承担法律责任。擅自篡改、删除、屏蔽特定网络信息或者以断开链接的方式阻止他人获取网络信息,发布该信息的网络用户或者网络服务提供者请求侵权人承担侵权责任的,人民法院应予支持。接受他人委托实施该行为的,委托人与受托人承担连带责任。也就是说,有关部门找人或者委托网络服务商非法删除帖子,需要承担法律责任,如果不确定是谁删除的,可以由网络服务商承担连带责任。由于网络的隐蔽性特点,使得原告很难确定侵权人是谁,这常常阻碍原告维权。《规定》为此明确:在诉讼程序上,允许原告仅起诉网络用户或网络服务提供者。原告起诉后,人民法院可以根据案件情况和原告的请求责令网络服务提供者提供涉嫌侵权的网络用户的个人信息。[22]

四、网络有偿删帖实施者的法律风险

(一)网络警察与网站管理人员 ——相应的受贿罪

作为有偿删帖的直接实施者,网络警察等国家工作人员与网站管理人员等非国家工作人员可能涉嫌受贿罪与非国家工作人员受贿罪。在确定国家工作人员是否构成受贿罪的时候,需要考虑其是否是通过自己的职务便利性进行的犯罪。比如在“海口市网警支队副队长魏某宁有偿删帖受贿罪”一案中,魏某宁利用职务之便删除帖子进行获利的行为就被认定为受贿罪,被依法判处十年的有期徒刑。[23]同时,根据我国《刑法》第一百六十三条的规定,非国家工作人员受贿罪需要公司、企业的相关工作人员利用职务上的便利为他人获取利益。首先,职务上的便利指的是工作人员对自己负责、经手甚至管理的相关事务进行的操作有一定的便利性。[24]在网络有偿删帖中指的就是对于网站的相关工作人员,其利用自己的工作特性,帮助委托者进行相关帖子的删除或者是屏蔽。比如在“三鹿奶粉”事件中,网站工作人员利用工作便利删除了关于三鹿集团的危机信息,导致公众无法及时获取信息,最终导致受害者对事件不知情,就医不及时,造成了严重的社会危害。其次,该罪还需要为他人谋取利益。这里的“帮助别人获取利益”既包括已经实施完成网络删帖行为,委托人己经获取相关利益的情况,又包括实施者还没有进行删帖操作,委托人还没有获取相应利益,但是实施者己经承诺帮助委托者获取利益的情况。也就是说,不论委托者是否获得了相应的利益,实施者均构成了受贿罪。[25]

(二)黑客——破坏计算机系统罪

网络有偿删帖行为构成破坏计算机系统罪主要是指违反国家规定,对计算机信息系统进行非法侵入和操作,[26]删除网络中的信息或在网络中添加信息,这种行为往往是通过“黑客”技术完成。如2011 年 2 月,犯罪嫌疑人曹某等人在网络上从事删除各类帖子的网络公关工作,其在接受客户的请求后,在通过相关普通技术无法达到删除帖子的情况下,雇佣懂得黑客技术的吕某,利用黑客技术手段获取网站数据库权限,合伙在互联网上通过黑客入侵的手段删除各网站论坛的帖子,从而牟利。其方式为曹某通过QQ 群接收各类删帖业务,交由吕某通过黑客手段进行删除,并将获利的酬金抽取部分后,以删除每个帖子 1000 元至 2000 元不等的价格支付给吕某。[27]

五、「危机公关」中委托人的法律风险

现行法律法规、司法解释并未对网络有偿删帖需求者的法律责任作出规定。一般情形下有偿删帖需求者不用承担法律责任,但是也会有一些特殊情形,比如在有偿删帖实施者构成犯罪时,当有偿删帖实施者构成受贿罪或者非国家工作人员受贿罪时,有偿删帖需求者根据相应情节可能要承担行贿罪或者向非国家工作人员行贿罪的刑事责任。但应该注意以下几点:第一,有偿删帖的需求者既可以是单位,也可以是个人;第二,“给予”财物包括主动给予也包括被索要下给予;第三,向实施者行贿需要数额较大才会被认定为犯罪,实践中,个人行贿数额1 万元以上的,单位行贿数额 20 万元以上的,视为“数额较大”,应予以刑事追究。

六、「危机公关」中发帖人的法律风险

存在删帖行为的同时必定有发帖行为,在实践中往往是某类型的受害者通过网络发帖维权,但由于对于维权的方式存在错误理解,往往构成侵犯名誉权犯罪。比如在P2P等平台受到损失的投资者,往往会在网络上发帖宣称该P2P等平台存在诈骗等不法行为或者组建受害者QQ群、微信群进行集体维权,更有甚者会雇佣网络“水军”发布不实帖子,在这种情况下往往会导致侵犯对方的名誉权事件发生。一下,与各位读者分享一则团队亲办案例——“某商品交易公司与佘某某侵害名誉权案”[28]。

【案情回顾】

原告某商品交易中心有限公司(以下简称某公司)诉称:被告佘某某通过原告某公司这一平台购买案外人在平台挂牌的商品,但出现亏损,后在网上大肆散布“某公司交易中心大骗局”、“ 某公司诈骗,还老百姓一个公道,都是血汗钱”等一系列不实言论,该行为严重损害了原告的法人人格,极大的降低了原告在行业内的商业信誉,侵犯了原告的名誉权。

被告辩称不存在侵犯名誉权行为,其认为原告不具有营业资格,原告的交易规则存在欺骗性,网络上的不实言论并非自身发布的。

【法院裁判】

法院认为法律规定法人享有名誉权,禁止他人损害法人的名誉。名誉权受侵害是指社会评价因他人的非法行为受到贬损,从而导致社会评价降低。本案中佘某某在网上发布的相关言论指向明确且无相关证据表明该言论属实,因此对原告公司的名誉权产生了一定的影响,应当立即停止侵害。最终法院判决被告佘某某在全国性的新闻媒体上刊登公告向原告赔礼道歉。

【案件评析】

(1)要确定被告佘某某是否构成侵权要结合侵犯名誉权的构成要件予以分析,主要包括违法行为,损害事实,因果关系,主观过错四个方面。第一,是否实施了侵犯名誉权的违法行为。名誉权是绝对权,任何人都有不侵犯的不作为义务,因此侵犯名誉权的行为方式基本上是作为,主要是侮辱、诽谤等。所谓诽谤,是指行为人故意捏造并散布某些虚假事实,损害他人名誉的行为,包括口头诽谤、书面诽谤。本案中,佘某某通过发帖宣称原告公司存在诈骗行为,可以认定为以诽谤的方式侵犯原告的名誉权。第二,是否造成损害事实。行为人实施侵害名誉权的行为所导致的直接后果是他人名誉遭受损害,本案中被告人在网上发布不实言论并被不特定的社会公众所知悉,造成了原告公司整体形象社会评价降低。第三,违法行为与损害事实存在因果关系。在侵害名誉权的案件中违法行为与损害事实之间的因果关系往往具有一定的特殊性,在很多情况下违法行为的损害不是直接产生的,而是要经过一些中间媒介传播扩散从而产生最后的损害后果。[29]网络成为社会公众获取信息资源的主要途径,本案中被告人利用网络平台发布不实言论的行为与原告公司在行业内信誉下降,具有间接的因果关系。第四,主观过错,在我国司法实践中,适用的是过错责任,过错分为故意和过失两种情形。本案中,被告人在原告公司的平台上进行投资,由于自身问题导致出现亏损的行为,其明知不是原告公司的过错仍然在网络上发布不实言论,应当认定为具有主观过错。综上,被告人的行为侵犯了他人的名誉权。

(2)此外,对于侵犯名誉权导致产生严重情节的行为应该予以刑事归责。我国《刑法》第246条规定了以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。最高法院、最高检察院于2013年9月5日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013解释》)对于“捏造事实诽谤他人”作出了具体规定,该《2013解释》第1条规定,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”:(一)捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实诽谤他人”论。第2条规定了利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”:(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的;(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;(四)其他情节严重的情形。

七、危机公关中各主体注意事项

上文已经对危机公关的有偿删帖行为进行了分析,明确了各主体的法律责任,为了避免不必要的法律风险,笔者建议各主体做到:

(一)受害者利用网络维权时应当理性进行

针对近期频繁发生的P2P金融平台爆雷情况,许多受损失的受害人往往采取过激方式维权,比如拉横幅,打砸金融机构门店,发布过激言论等,尽管局势很热烈,但实际效果一般,笔者认为受害者应当首先在第一时间报警,报警时携带好相关证据;其次根据合同约定向法院起诉;最后积极配合公安机关侦查以争取将损失降到最低。

(二)单位、个人应对危机消息时应当采取合法方式进行危机公关

尽管危机信息会造成单位、个人形象受到损害,但如果一味的追求利用非法手段删除危机言论,则会纵容有偿删帖行为的发展,不利于网络管理秩序。单位个人应当按照合法的途径请求相关网络平台删除不实言论。

(三)行政机关应当严厉打击有偿删帖行为

有偿删帖行为不仅对网络管理秩序造成了严重破坏,还侵犯了公民的言论自由权和知情权,不利于发挥公民、媒体的监督作用,有关部门应当严厉打击。

(四)完善相关的法律法规

立法机关应当加强网络法制建设,通过法律手段对网络有偿删帖行为进行规制。第一,对网络公关行为进行明确的法律规定,确定其经营项目和范围,明确规定违法处罚后果,从源头遏制网络非法公关行为;第二,提高违法成本。由于有偿删帖的处罚金额较低,导致行为人愿意冒着风险从事有偿删帖行为,如果对这种非法行为加大法律处罚,就使在一定程度上迫事违法者放弃违法行为;第三,有偿删帖行为还可以通过对有删帖需求一方入手来治理。有偿删帖行为的发展依赖删帖需求者的增加,其中有个体,但大部分是企业事业单位乃至政府机关,如果这些出钱的个人、企业和公关公司能够以相应犯罪入刑,则会遏制有偿删帖行为的发展;第四,建立健全正常的删帖渠道。

结语

危机公关是一门艺术,其不再仅仅是一条微博、一条朋友圈抑或是一份律师函而已。危机公关需要的是综合解决方案,危机公关管理得好,则可以化“危”为“机”,管理不好,轻则会因此陷入舆论的漩涡,重则会因此卷入刑事案件。最后,笔者想以一句诗结尾,大江东去,浪淘尽,千古风流人物。
 

作者:黄梦奇律师/金融衍生品部主任

单位:北京德和衡(上海)律师事务所

 

本文标题:黄梦奇律师:爽约巴菲特的孙宇晨需要怎么样的「危机公关」

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本文栏目:危机公关

本文来源:启顺公关网